Nouveau régime légal de fusion des associations et fondations : entrée en vigueur et conséquences

Le 4 décembre 2015

La parution assez tardive du décret n° 2015-832 du 7 juillet 2015, pris pour l’application de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 sur l’économie sociale et solidaire, en ce qui concerne particulièrement ses articles 71 et 86, relatifs aux opérations de fusion d’associations et de fondations pose la question de la date de l’entrée en vigueur effective des dispositions législatives.

1. En application de l’article 1er du Code civil, les lois entrent, par principe, en vigueur le lendemain de leur publication, sauf à ce que leur exécution nécessite que le pouvoir règlementaire adopte des mesures d’application ; dans ce dernier cas, la loi n’entre en vigueur qu’au moment de l’entrée en vigueur de l’acte règlementaire.

La « nécessité » des mesures d’application, qui repoussent d’autant l’entrée en vigueur de la loi, peut ressortir expressément des termes de la loi, mais pas seulement. Pour le Conseil d’Etat, en effet, « l'entrée en vigueur d'une loi se trouve différée lorsqu'elle contient des dispositions subordonnant expressément ou nécessairement son exécution à une condition déterminée » (pour un exemple récent, CE, 15 octobre 2014, n° 362.767 ; adde, CE, 26 février 2001, Laloubère, n° 220.021). Et à l’inverse, le fait que la loi précise que certaines modalités d’application seront définies par décret ne suffit pas toujours à reporter la date de son entrée en vigueur (Cass. Civ. 1ère, 3 juin 2015, pourvoi n° 14-16.424).

2. Face à ces principes, il semble que l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 sur l’économie sociale et solidaire soit différée jusqu’à l’entrée en vigueur des décrets des 1er et 7 juillet 2015.

L’article 71 de la loi, en effet, renvoie, en son V, au pouvoir règlementaire le soin de « fixer les modalités d’application du présent article ». Si cela n’est pas, comme on l’a dit, toujours suffisant à repousser l’entrée en vigueur de la loi, le texte même de l’article 71 semble abonder en ce sens.

Ainsi est-il prévu, à l’alinéa 4 de l’article 71, I, que « les associations qui participent à l'une des opérations mentionnées aux trois premiers alinéas établissent un projet de fusion, de scission ou d'apport partiel d'actif, qui fait l'objet d'une publication sur un support habilité à recevoir des annonces légales, dans des conditions et délais fixés par voie réglementaire ».

De même, l’alinéa suivant dispose-t-il que « lorsque la valeur totale de l'ensemble des apports est d'un montant au moins égal à un seuil fixé par voie réglementaire, les délibérations prévues aux trois premiers alinéas sont précédées de l'examen d'un rapport établi par un commissaire à la fusion, à la scission ou aux apports, désigné d'un commun accord par les associations qui procèdent à l'apport ».

Il en est de même des dispositions de l’article 86 de la loi sur l’économie sociale et solidaire relatif aux restructurations de fondations.

La loi semble ainsi renvoyer expressément, ou à tout le moins nécessairement, à des mesures d’application prises par le pouvoir règlementaire, ce qui est de nature à faire correspondre son entrée en vigueur avec celle du décret du 7 juillet 2015, à savoir le 1er octobre 2015. C’est, au demeurant, ce qu’indique le site internet du ministère de l’économie :

 http://www.economie.gouv.fr/files/loi_ess_mesures.pdf

3. En pratique, le différé de l’entrée en vigueur de la loi ESS place les opérations de fusion intervenues avant le 1er octobre 2015 dans une situation un peu étrange, dans la mesure où la validité juridique des fusions d’associations était déjà admise par la Cour de cassation, en dehors de tout cadre légal (notamment, Cass. Com., 12/07/2004, pourvoi n° 03-12672).

La vraie question est celle de l’opposabilité aux tiers des cessions de créances et des transferts de dettes en l’absence d’une procédure de publicité comparable à celle exigée pour les fusions de sociétés, publicité aujourd’hui exigée pour les associations par la loi ESS.

Selon l’analyse présentée au point 1, les opérations réalisées avant le 1er octobre 2015 resteront soumises à l’état antérieur du droit qui était assurément bancal au plan conceptuel, mais qui ne semble pas avoir soulevé trop de difficultés si l’on considère le très grand nombre d’opérations effectuées sous son empire et la rareté du contentieux qui a pu en résulter.

La question est particulièrement délicate pour les apports partiels d’actifs qui, par définition, n’entraînent pas la dissolution de l’association apporteuse. Ce qui apparaît plus gênant dans le cas des apports partiels, c’est que les apporteurs ne sont pas libérés du passif résultant d’un transfert qui, à défaut d’opposabilité au créancier, ne peut relever que de la délégation imparfaite, en vertu de laquelle l’ancien débiteur reste obligé au côté du nouveau.

Dans le cas des fusions, si l’association absorbée est dissoute, les créanciers sont désarmés, sauf à revendiquer un droit de suite sur les actifs transmis en engageant une sorte d’action paulienne pour pallier l’éventuelle impécuniosité de l’entité absorbante.

Quant aux débiteurs des associations apporteuses ou absorbées, ils pourront résister aux demandes de paiement par les entités bénéficiaires de la transmission des créances à leur encontre, tant que ces transmissions ne leur auront pas été signifiées conformément à l’article 1690 du Code civil.

4. Pour contourner ces difficultés, la mise en place d'une mesure de publicité telle que prévue par la loi ESS ne pouvait-elle pas, avant même l’entrée en vigueur de cette loi, permettre d'assurer l’opposabilité des transferts de créances et de dettes ?

En pratique, cette façon de procéder a effectivement été utilisée pour de nombreuses opérations qui devaient impérativement être réalisées ente la promulgation de la loi et celle de ses décrets d’application, les opérateurs ayant alors généralement procédé par mimétisme avec les règles applicables aux sociétés pour la publication dans un journal d’annonces légales.

Cependant les annonces de presse, sur le modèle de celles afférentes aux sociétés, ne comportent pas la reproduction de mentions essentielles du traité puisque, pour les sociétés, celui-ci est intégralement publié au RCS. Ce type de publication ne satisfait pas aux exigences du décret (article 15‑2) qui rend obligatoire une information par voie de presse beaucoup plus détaillée, sur les conditions financières de l’opération, et géographiquement plus large, puisqu’elle doit intervenir à l’adresse des sièges de toutes les associations concernées. On peut donc craindre que la publication allégée, réalisée sur le « modèle société », soit considérée comme insuffisante.

5. Enfin, Il y a lieu de s’interroger sur la persistance de la jurisprudence pragmatique de la Cour de cassation sur la notion de transfert universel de patrimoine qui était admise sans mesure spéciale de publicité. En effet, dès lors que, maintenant, la loi organise les fusions d’associations et donne ainsi un cadre et des conditions légales à la transmission universelle de patrimoine résultant de telles opérations, cette jurisprudence pourrait être devenue obsolète comme dépourvue d’objet, par transposition à la jurisprudence de l’adage « cessante ratio legis, cessat lex ».

Il ne devrait pas y avoir de problème pour la période antérieure au 1er octobre 2015 car il paraît légitime de penser (à tout le moins, d’espérer…) que le long délai de publication du décret a eu pour but de permettre de terminer les opérations « ancienne formule » qui étaient en cours au 31 juillet 2014 ou qui ont pu être achevées entre cette date et le 1er octobre 2015.

6. Mais, à partir du 1er octobre 2015, la question appelle un examen plus attentif, fondé sur la délimitation de la portée que peut avoir un engagement contractuel.

Dans ce cadre, il y a assurément matière à distinction entre les transmissions, qui suivent, ou provoquent, la disparition juridique du disposant, et celles qui sont réalisées par un disposant dont la personnalité juridique survit à l’opération : les premières relèvent de la notion de fusion par absorption et les secondes, du mécanisme des apports partiels d’actifs.

Au regard de l’effet du contrat, la distinction fondamentale entre ces deux types d’opérations réside dans le caractère déterminable, ou non, des éléments actifs et passifs qui font l’objet de la convention des parties.

Si le disposant disparaît juridiquement, comme la personne physique qui décède, la délimitation du patrimoine transmis ne comporte pas d’incertitude puisqu’il est défini comme l’universalité du patrimoine du disposant. Tel est le cas du legs universel.

En revanche, si ce n’est qu’une partie du patrimoine du disposant qui est concernée par la transmission, l’efficacité du contrat exige que les composantes de la transmission soient précisément déterminées ou déterminables. A défaut, l’acte est nul pour indétermination de son objet (article 1129 du Code civil).

7. Or, dans le cas des apports partiels portant sur la transmission d’une branche d’activité, il est habituel, et difficilement surmontable, que la définition des éléments qui la composent reste assez générale et ne satisfasse pas, stricto sensu, à l’exigence de détermination du Code civil.

Dans les domaines où la loi prévoit et organise les apports partiels portant sur des branches d’activités, en les instituant en universalités, l’exigence de détermination se trouve assouplie par la logique légale de la notion de branche.

En revanche, à défaut d’un tel assouplissement législatif spécial, il ne paraît pas possible de considérer que la détermination de l’objet du contrat d’apport puisse être suffisamment assurée par la simple référence à la notion de branche d’activité.

Il apparaît ainsi que, depuis l’entrée en vigueur des règles légales applicables aux fusions et apports partiels d’actifs entre associations, les apports de branche qui seraient effectués sans respect de la procédure réglementaire, notamment de publicité, seraient exposés à un risque de nullité pour indétermination de leur contenu.

8. En revanche, les fusions qui s’accompagnent de la disparition juridique de l’entité absorbée ne rencontrent aucune difficulté de principe quant à la détermination des éléments transmis, puisque qu’il s’agit, par définition, de l’intégralité du patrimoine, actif et passif, de ladite entité.

Bien évidemment, si cette transmission peut avoir un plein effet entre les parties, son opposabilité aux tiers restera soumise aux conditions et limites rappelées au point 4 supra.

9. En définitive, il est permis de penser que les fusions « hors la loi » seront exceptionnelles à l’avenir, mais les problèmes, identifiés pour celles-ci, se retrouveront pour les dévolutions de l’article 9 de la loi de 1901 qui emportent la transmission de la totalité du patrimoine de l’association dissoute au profit d’un ou plusieurs attributaires.

Le seul moyen d’éviter le flou juridique de ces transmissions, lorsque le patrimoine à transmettre est complexe, sera d’anticiper suffisamment la disparition de l’association pour que celle-ci puisse valablement conclure un traité de fusion avec une association repreneuse.

De ce point de vue, la loi ESS a apporté une heureuse clarification du cadre dans lequel les opérateurs doivent désormais intervenir.

Jean-Claude Cavaillé
Stéphane-Laurent Texier